马友泉主任律师

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刑事辩护

陈德惠案:等待公正的二审判决

来源:上海刑事律师   网址:http://www.lawshxs.com/   时间:2017/1/6 17:28:12

在大连市中山区人民法院对陈德惠律师事务所作出有罪判决后,陈德惠、陈德惠律师事务所当庭提出上诉。今年9月6日和9月13日,大连市中级法院刑二庭对陈德惠二审案两次开庭审理,审判结束后,审判长宣布休庭,另行宣判。北京天达御币事务所律师、全国律协刑事辩护委员会副主任顾永忠和大连阳光律师事务所律师、全国律协刑事辩护委员会委员罗力彦受全国律师协会指派仍然担任陈德惠的二审辩护人;湖南省常德市注册税务师管理中心主任、注册税务师聂家峰担任陈德惠律师事务所二审辩护人。他们仍坚持一审观点,为陈德惠和陈德惠律师事务所做了无罪辩护。 9月6日开庭后,除公诉人和法官向法庭和旁听的人们宣读有关税务法规定外,上诉人和被上诉人均未提出新的证据。记者以为庭审活动很快就会结束,出人意外的是法庭出示了一份新的鉴定意见书,要求双方进行质证。这是法庭因上诉人对一审判决依据的鉴定提出异议后,委托大连市地税局稽查分局对案件涉及的陈德惠律师事务所的账目进行的又一次鉴定。顾永忠律师认为,如此重要的新证据,庭前不通知参与庭审活动的双方,当庭就进行质证,严重违反刑事诉讼法的有关规定,律师难以履行职责,因此要求休庭,延期审理。法官竟以律师要求没有法律依据,给予了拒绝。在审判长允许发言后,顾永忠律师逐字逐句地宣读了有关法律规定后表示,如果继续审理,他将退出庭审。在这种情况下,法庭采纳了律师的正确意见。顾律师认为,法庭的这一决定,对公正审判此案具有积极的意义。 9月3日开庭后,继续对新的鉴定意见书进行质证。顾永忠认为,这是他从事律师多年闻所未闻的一份鉴定意见书,它不是对被告两行为进行客观鉴定,而是对被告行为的性质进行鉴定,不仅严重超越鉴定人的职权范围,而且严重违反刑事诉讼法的有关规定。几位辩护人认为,这份鉴定意见书,无论从鉴定的依据、鉴定材料的来源、鉴定机关的主体资格、鉴定的内容以及一审、二审两份鉴定的关系来看,它都混淆了行政执法程序和刑事审判程序的关系,因此不能作为定案的依据。公诉人则对这份新鉴定不表示异议。这份漏洞百出的鉴定能否作为二审定案的依据,将取决与法院的态度。 二审的法庭辩论,在公诉人宣读完冗长的出庭意见后,陈德惠和陈德惠事务所的诉讼代表人做了简短的最后陈述。他们认为,两次庭审,应该说事实已经查明,期待着法庭作出还事实真相的公正判决。 - 庭审结束后,记者听到一些旁听人们的议论,他们认为,一审之所以判陈德惠事务所有罪,就在于混淆了对违反行政法规的行政处罚和对犯罪行为的刑事处罚的关系,二审应该给予纠正。

陈德惠律师事务所二审辩护人聂家锋的辩护词

审判长,审判员:

   作为陈德惠律师事务所的辩护人,特发表如下辩护意见:

   一、陈德惠律师事务所没有偷税犯罪行为事实。 本月六日我对陈德惠律师事务所没有偷税行为进行了辩护,休庭延期市理后我了解到一些专业人士非常明了我的观点,但也有部分人士尚存疑问,为此有必要作出更令人信服的辩护。 指控陈德惠律师事务所偷税所引用的法规依据虽然很多,但共同的依据都是核定征收的纳税人在核定期内应纳税额超过核定税额30%未申报调整应按偷税处理。根据这一依据纳税人构成偷税受三个因素影响,即,1、税务机关核定期间的影响。 2、核定应纳税额的影响。3、申报调整行为的影响。需要合议庭关注的是纳税人实际应纳税额超过核定税额30%时应申报调整而不是直接申报纳税,依据核定税收管理程序调整前原定额不停止执行,新定额是先调整确定后申报。

根据上述几个因素陈德惠律师事务所并无偷税行为,从核定期间来看,对其核定期是一年,而不是一个月、一个季度。因此核查其核定期间内实际应纳税是否超过核定税额应核年计算,而是按月、按季,只有在核定期末或核定期终了后才需对上年应纳税和核定税进行审核,如果超过了再申报调整。

有人提出陈德惠律师事务所几个月就超过了核定税额,用不了等到年末就应再申报调整。是的,这个疑问对加强核定征收管理很有帮助,然而根据核定征收法定程序税务机关对陈德惠律师事务所的核定纳税期是一年,而不是月或季,因而只能按核定期考核。大连市税收征收管理条例第十三条也明确规定应进行定税调整的是在核定期满后进行,而不是在期中进行。而且上个月收入好不等于下个月收入好,上半年收费不等于下半年不退费、冲销收入,因此核定期内应纳税是否超过核定税额只能在核定期末或终了后进行清算,根据实际经营状况重新调整核定。    陈德惠律师事务所应纳税额超过了核定税额应该申报调整,税务机关应依法重新核定新的税额,否则就有偷税嫌疑。然而陈德惠律师事务所并没有违反申报调整,重新核定的原则,这是因为:1、陈德惠律师事务所并不是没有申报调整,每年期末和下年初陈德惠律师事务所都将上年经营情况账薄资料提供给税务主管人员,供税务机关重新核定税额之用;2、税务机关对陈德惠经营状况十分了解;3、申报调整的目的是税务机关根据纳税人上年经营状况重新核定应纳税额,而每年税务机关都进行调整;4、根据定期定额税收傍理要求,纳税人实际经营额未超过核定数额,重新核定时不用调整定额,纳税人实际经营额超过核定数额时应调整,纳税人也应申报调整。陈德惠律师事务所的核定税额年年都进行了重新核定调整,这是对陈德惠律师事务所实际履行申报调整的确认,否则就不会有年年调整的结果,因此从申报调整的过程和结果来看陈德惠律师事务所并没有过错。而且从法律责任角度来看,只要税务机关每年都根据陈德惠律师事务所的定税额进行了调整,纳税人中报过程即使不规范,也不应承担责任,除非定额没有调整。    陈德惠律师事务所核定期内应纳税额超过了核定税额未申报补税是否要追究责任呢?这是一个合理的疑问,然而核定征收的税收征管规定却与这一疑问无情的相反。根据二审法官宣读的国家税务总局《个体丁商户定期定额管理暂行办法》第八条的规定,核定征收中重新核定税款之前原核定的纳税定额不停止执行,需要重新调整定额的也要按调后不调前的原则重新核定。陈德惠律师事务所一个年度终了又核定下一个年度的应纳税额,年年进行了调整。根据核定征收管理的特殊规定,陈德惠律师事务所没有补税的义务,更不用说追究其偷税责任。    陈德惠律师事务所每年1—10月申报交税的数字一样,另外两个月按零申报,这是否构成虚假申报呢?不构成。这是因为:1、这是根据税务主管人员的辅导和要求进行的;2、税务申管机关核定的是全年的税额而不是每个月,只能全年考察,如果全年累计申报纳税额低于核定税额而无正当理由且税务机关不予认可的才是虚假申报;3、依据国家税务总局《核定征收企业所得税暂行办法》第十二条、大连市地方税收核定征收管理暂行办法(大地税发11998)173号)第十五条规定核定期内税款应该将核定应纳税额分解分次缴纳,也可以按月缴纳,陈德惠律师事务所全年核定税额分十次在前十个月缴纳符合规定。    陈德惠律师事务所应纳税超过了核定税额不仅不追究责任甚至少交税的责任都没有,这合理吗?是的,这不合理。我提请审判长、各位审判员关注:1、合情的不一定合理,合理的不一定合情;2、准确地说陈德惠律师事务所在核定征收方式的特殊规定下既不是偷税,也不是少交税,而是税负偏低;3、造成税负偏低的直接原因是税务机关及其工作人员,而且税法又存在严重漏洞,    一审指控陈德惠律师事务所98、99年未核定征收企业所得税也未如实申报交纳,应按不申报作为偷税处理,这是没有根据的,这是因为:1、根据税法规定对采取不申报方式拒不缴纳应纳税歉的必须首先由税务机关限期通知申报,逾期仍不申报的才能作为偷税处理,陈德惠律师事务所肯定构不上偷税行为;申报表上没有申报交纳企业所得税不等于没有缴纳该税种,这是因为长海县大连办事处对陈德惠律师事务所存在着税种混淆现象,入库时税种未分清,而且根据核定额来说核定税额总额99年比98年不仅未减少反而增加了,而99年收入却比98年减少了;核定征收的根本原因足纳税难以准确核算,税务机关难以查账征收企业所得税和营业税相比更难核算,哪有核定简单、查实征收复杂的道理呢?这说明是税务机关将税种混淆了。根据国家税务总局《核定征收企业所得税暂行办法》(国税发 [2000]38号)第七条、大连市地方税务局企业所得税征收管理工作规程第三章第七条第十款的规定,核定征收企业所得税改为查实征收的应由纳税人申请,县以上税务机关认可方可改变,否则只能核定征收,如果主管税务机关强制将核定征收的纳税人改为查实征收的,且不说无法律依据,至少应下达改变征收方式的决定或通知吧!然而税务机关自始至终没有下达,可见指控其偷或漏企业所得税是没有法律根据和事实根据的。从现象上来看只能说明因工作疏忽和执法程序混乱造成核定征收定额税种之间的错误,如果要追究责任的话,完全应由税务机关承担。

   二、陈德惠律师事务所不存在偷税的主观故意。 陈德惠律师事务所是作为长海县地方税务局大连办事处核定征税户管理的。陈德惠律师事务所的管理层特别是其主任陈德惠没有偷税企图。他们认为核定征收方式下,纳税按税务机关及其主管人员的要求办是完全合法的。陈德惠律师事务所税负虽然较低,但还是在税务机关知晓其年收入200万元以上,并由税务机关核定税额征收的结果。    陈德惠律师事务所管理层认为核定征收是包税是一种税收优惠,而一九九四年长海县地税局大连办事处正是以这样的承诺,将其纳入长海县地税局大连办事处征收管理的。税务机关年年对陈德惠律师事务所维持较低的税负,更让他们对“包税”深信不疑。    陈德惠律师事务所管理层特别是其主任陈德惠至今都认为偷税既不合法也无必要,因为核定征收的低税负已经事先得到

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